פרופסור אביעד הכהן – נשיא המרכז האקדמי שערי משפט ברמת השרון
אביעד הכהן (לפרשת שופטים תשע"ט)
מדינת הלכה – מן התורה מניין?
הֵדֵי הפולמוס על 'מדינת הלכה' טרם שככו, והם 'מככבים' גם במערכת הבחירות הנוכחית. מעבר לקלישאות החבוטות ולדברי ההבל (והבורות) שנשמעים תדיר בעניין זה, הנמנים עם שלומי אמוני ישראל צריכים לתת את הדעת לסוגיה זו, בכובד הראש ושיקול הדעת הנדרשים.
ברובד ההיסטורי, ראוי להזכיר לכל המתכחשים באחרונה לחזון "מדינת התורה" ומסתייגים הימנו שהייתה זו דווקא התנועה הציונית דתית (לצד "אגודת ישראל") שחרתה על דגלה חזון זה, וניסתה לקדמו בימי טרום-מדינה ובראשית ימיה, גם אם ללא הצלחה (פירוט נרחב בעניין זה ימצא המעוניין בחיבורו של פרופ' אשר כהן, "הטלית והדגל").
ברובד העקרוני, בבסיס האמונה היהודית ניצבת האמונה בתורת ישראל – "וזאת התורה לא תהא מוחלפת ולא תהא תורה אחרת מאת הבורא יתברך שמו" (אחד מי"ג עיקרי האמונה של הרמב"ם). לפיכך, לא עצם השאלה מונח על השולחן אלא דרך יישומה, הלכה למעשה, במציאות ימינו. בעניין זה, רבו השיטות, אך דומה שלכולי עלמא אין איש מתכוון לחדש בימינו (ח"ו) את ארבע מיתות בית דין או ליישם את דיני העונשין שבתורה, ככתבם וכלשונם. ואין צריך לומר, שבמשמעותה הרחבה והאמתית, כוללת 'תורת ישראל' לא רק את התורה שבכתב אלא גם את כל אוצרות התורה שעל פה, על אלפי הפירושים והחידושים – וגם המחלוקות – שנערמו עליה במשך דורות, ומהווים חלק בלתי נפרד הימנה.
יש מקום להזכיר גם שעצם המושג "מדינת תורה" עשוי להיתפס, בוודאי בעיני חלק מחכמי ישראל, כאוקסימורון, דבר והיפוכו. שהרי תורת ישראל היא אוניברסאלית ומעיקרה אינה מכירה כלל במסגרת של "מדינה" כשלעצמה. במובנים רבים, המסגרת המדינתית כולה – בשונה מ'מלכות' שהייתה רווחת בעולם העתיק – "פנים חדשות" היא בעולם כולו בכלל, ובעולמה של תורת ישראל בפרט.
כידוע, בעולמה של מורשת ישראל, גם היחס למלכות כצורת משטר רצויה, הבאה במקום "מלכות שמים" או פועלת לצדה, אינו חד-משמעי (ראו, למשל, דברי גדעון, שופטים ח: "וַיֹּאמְרוּ אִישׁ יִשְׂרָאֵל אֶל גִּדְעוֹן: מְשָׁל בָּנוּ גַּם אַתָּה גַּם בִּנְךָ גַּם בֶּן בְּנֶךָ, כִּי הוֹשַׁעְתָּנוּ מִיַּד מִדְיָן. וַיֹּאמֶר אֲלֵהֶם גִּדְעוֹן: לֹא אֶמְשֹׁל אֲנִי בָּכֶם וְלֹא יִמְשֹׁל בְּנִי בָּכֶם – ה' יִמְשֹׁל בָּכֶם!".
בשל הקשיים הכרוכים ביישום כל ערכי התורה במדינת ישראל במציאות ימינו, נטו רבים וטובים, למן ראשית ימי התנועה הציונית ועד ימינו, לדבר בהטמעת "המשפט העברי", מונח מחוּלן – ולא "ההלכה" – במדינת ישראל.
דוגמא יפה ליכולת ההטמעה של עקרונות המשפט העברי – לאו דווקא כל פרטיו – במשפט מדינת ישראל נותן בחיבוריו הרבים פרופ' נחום רקובר, מן העושים והמעַשִים הגדולים בתחום זה במשך למעלה מיובל שנים(!). לאחרונה הוציא מתחת ידיו שני כרכים נוספים עבי כרס מפרי עטו, "סודו של המשפט העברי", מעין "מאסף" לעשרות מחקרים פרטניים שכתב וערך במהלך השנים. עיון בכרכים אלה יכול להצביע על האוצרות הרבים שמצויים במשפט העברי, שיכולים וחייבים להעשיר את המשפט – והחיים בכלל – במדינת ישראל דהאידנא. הסוגיות שנידונות בהם אקטואליות מתמיד: צדק ומשפט; יושר ורחמים; כבוד האדם בכלל וכבוד האישה בפרט; היחס לאלימות פיזית, נפשית ומילולית, לרבות 'שיימינג'; לשון הרע והגנת הפרטיות; ההגנה על הסביבה וצער בעלי חיים; שיבוט גנטי וסדרי חברה ומנהל; יחסי עובד ומעביד; סמכות שופט לחרוג מדיני הראיות; עד מדינה; תקנת השבים; זכות השימוע ועוד כהנה וכהנה.
לדעת פרופ' רקובר, ייחודו של המשפט העברי הוא בהסדרה צודקת של מערכת היחסים בין בני האדם, לא רק בהסדרה פורמאלית שלהם, וזאת תוך התמודדות עם מציאות מתחדשת והתחשבות בנסיבותיו המיוחדות של האדם.
גישה זו, עולה יפה עם הציווי האמור בפרשתנו: "שופטחים ושוטרים תתן לך… ושפטו את העם משפט צדק". הווי אומר: לא די בעצם ההכרעה, ביישוב הסכסוך בדרך גיליוטינית, של "זה אשם וזה זכאי", "זה חייב וזה פטור", אלא יש מצווה לחתור אלי "משפט צדק". בלשון העברית 'צידוק' משקף שוויון בין שני גורמים ולא הכרעה (דוגמת "צידוק המאזניים") ומכאן החתירה אל תוצאה משפטית שלאחריה יחושו שני הצדדים שנעשה עמם לא רק משפט אלא גם, ואולי בעיקר, צדק.
ולמפקפקים ביכולת לצקת את האוצרות הטובים שביינו הישן של המשפט העברי בקנקנו המתחדש של המשפט הישראלי, ייאמֵר בלשון השופט משה לנדוי, נשיא בית המשפט העליון: "המשפט הישראלי החילוני הוא משפט ללא שורשים היסטוריים משלו – בחינת אדם ללא צל. הוא מורכב מרבדים שונים, ולכל אחד מאלה מקורות היסטוריים משלו. אבל ההיסטוריה אינה שלנו ויש משהו מלאכותי מאד ואף מעורר רחמים בניסיונות המשפטנים שלנו להעלות פרטי פרטים מן ההיסטוריה המשפטית האנגלית מלפני דורות, על מנת שאלה יספקו לנו פתרונות לצרכי מדינת ישראל של היום. זו הבעיה הגדולה של המשפט הישראלי המודרני ורבים מאתנו – אף מן החילוניים שביננו – כואבים את הכאב על כך שעד כה לא נמצאה דרך הסינתזה בין המשפט העברי כנכס תרבותנו הלאומית לבין דרישותיה של חברה מודרנית כשלנו".
